| name | reviewing-b2b-service-contract |
| description | Use when auditing a Ukrainian B2B service contract (договір про надання послуг / рамковий договір / IT-аутсорсинг / staff augmentation) — заборона конкуренції (ст. 42 Конституції, ГК ст. 42, ЦК ст. 627), ексклюзивність vs прихована трудова (КЗпП ст. 21), штрафні санкції (ГК ст. 231, ЦК ст. 549-552), ФОП-специфіка (ГК ст. 128, свобода підприємницької діяльності), ІВ (авторське право), реєстри (ЄДР, ЄДРПОУ) |
reviewing-b2b-service-contract
Договір про надання послуг у B2B-обороті (договір співпраці, рамковий договір, IT-контракт, staff augmentation, аутсорсинг) — договір, регульований Главою 63 ЦК (ст. 901–907) та загальним принципом свободи договору (ст. 627 ЦК). Проблема не у формі (проста письмова достатня), а в обмежувальних застереженнях: заборона конкуренції, ексклюзивність, штрафні санкції, ІВ. Цей скіл — чек-лист аудиту та перелік red flags для таких договорів, зокрема для ФОП (фізичної особи-підприємця).
Сфера застосування
| Тип договору | Характер | Приклади |
|---|
| Договір про надання послуг (ст. 901-907 ЦК) | Надання за завданням замовника | Консалтинг, програмування, маркетинг |
| Рамковий договір (ст. 627 ЦК) | Рамковий + окремі замовлення/додатки | Framework agreement + замовлення |
| Staff augmentation / body leasing | Надання спеціаліста | ІТ, інжиніринг, фінанси |
| IT-аутсорсинг (T&M / fixed price) | Комплексне надання | Development, maintenance, DevOps |
| Managed services | Утримання / SLA | Інфраструктура, helpdesk, моніторинг |
Обов'язкова перевірка контрагента
| Реєстр | URL | Що перевіряти | Вартість |
|---|
| ЄДР (Єдиний державний реєстр) | https://usr.minjust.gov.ua/content/free-search | Статус юр. особи, керівник, засновники, статутний капітал, відомості про банкрутство/ліквідацію | Безоплатно |
| Реєстр ФОП | https://cabinet.tax.gov.ua (пошук платників) | Статус ФОП, КВЕД, група єдиного податку, дата реєстрації | Безоплатно |
| Реєстр платників ПДВ | https://cabinet.tax.gov.ua | Статус платника ПДВ, ІПН | Безоплатно |
| ЄРБ (Єдиний реєстр боржників) | https://erb.minjust.gov.ua | Відкриті виконавчі провадження | Безоплатно |
| АСВП | https://asvpweb.minjust.gov.ua | Арешти, обтяження | Безоплатно |
| ЄДРСР | https://reyestr.court.gov.ua | Судові справи за участю контрагента | Безоплатно |
Мінімум обов'язково: ЄДР (статус), реєстр платників ПДВ, ЄРБ на контрагента. Для контрактів > 100 000 грн — додатково ЄДРСР.
Заборона конкуренції в B2B
Правова основа
Заборона конкуренції в договорі між підприємцями (ФОП ↔ юр. особа, юр. особа ↔ юр. особа) не регулюється КЗпП — Кодекс законів про працю стосується виключно трудових відносин. У B2B-обороті обмежувальна клаузула оцінюється через:
- Ст. 42 Конституції України — кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом. Обмеження — лише відповідно до закону.
- ЦК ст. 627 — свобода договору: сторони вільні в укладенні, але зміст не може суперечити актам цивільного законодавства, моральним засадам суспільства.
- ЦК ст. 203 — зміст правочину не може суперечити ЦК, іншим актам, інтересам держави і суспільства, моральним засадам.
- ЦК ст. 215 + ст. 228 — правочин, що порушує публічний порядок або суперечить інтересам держави і суспільства — нікчемний (недійсний з моменту укладення, без рішення суду).
- ГК ст. 42 — підприємництво: самостійна, ініціативна, на власний ризик діяльність з метою одержання прибутку. Обмеження підприємницької діяльності — лише відповідно до ГК та інших законів.
Клаузула, що фактично позбавляє ФОП можливості здійснювати підприємницьку діяльність (тобто працювати у своїй галузі взагалі), суперечить ст. 42 Конституції та є нікчемною.
Тест дійсності клаузули
Судова практика ВС
Судова практика Верховного Суду щодо заборони конкуренції у B2B-договорах в Україні є менш розвиненою, ніж у Польщі. Основні правові позиції формуються через:
- Рішення КСУ щодо ст. 42 Конституції (свобода підприємницької діяльності).
- Постанови ВС/КГС щодо штрафних санкцій і їх зменшення (ст. 551 ЦК).
- Постанови ВС щодо нікчемності правочинів (ст. 203, 215, 228 ЦК).
⚠ Увага: перед посиланням у клієнтських документах — перевірити конкретні постанови через скіл ua:searching-edrsr. Не вигадувати номери справ.
Відсутність компенсації
На відміну від трудового права (де обмеження конкуренції після звільнення не передбачено взагалі — КЗпП не містить аналогу польської ст. 101² KP), у B2B-обороті сторони вільні встановлювати заборону конкуренції після закінчення договору. Однак відсутність будь-якої компенсації за таку заборону, у поєднанні з широким обсягом, підсилює аргументи про суперечність ст. 203 та ст. 228 ЦК (порушення моральних засад суспільства, невідповідність принципу справедливості).
Ексклюзивність та прихована трудова
Ознаки трудових відносин (ст. 21 КЗпП)
| Ознака | Опис | Класифікація |
|---|
| Заборона працювати на інших замовників | Ексклюзивність = підпорядкування | КРИТИЧНА |
| Фіксований графік, визначений замовником | Часове підпорядкування | СУТТЄВА |
| Єдиний замовник тривалий час | Економічна залежність | СУТТЄВА |
| Обов'язок звітувати про інших замовників | Контроль над свободою діяльності | СУТТЄВА |
| Робота на території замовника під наглядом | Організаційне підпорядкування | СУТТЄВА |
| Замовник надає обладнання (ноутбук, ліцензії) | Ознака роботодавця | СУТТЄВА |
| Обов'язок особистого виконання (без субпідряду) | Особистий характер = ознака трудових | СУТТЄВА |
| Фіксована місячна ставка незалежно від результатів | Оплата як за працю | БАЖАНА |
Ризик кумулятивний
Наявність однієї ознаки = низький ризик. Одночасна наявність 3 і більше ознак = високий ризик переквалікації. ДПС (Державна податкова служба) та Держпраці можуть ініціювати перевірку. Позов про встановлення факту трудових відносин може подати працівник або Держпраці.
Наслідки переквалікації
- Ретроактивний ЄСВ (22% від заробітної плати) — за увесь період «B2B» — обтяжує замовника (визнаного роботодавцем) з пенею.
- ПДФО — роботодавець зобов'язаний утримувати й перераховувати як податковий агент.
- Військовий збір — аналогічно.
- Працівник набуває прав: відпустка, лікарняний, надурочні, захист від звільнення.
- Штрафи Держпраці за допуск до роботи без оформлення (ст. 265 КЗпП) — до 10 МЗП за кожного працівника.
Штрафні санкції (ГК ст. 231, ЦК ст. 549-552)
- ЦК ст. 549 — неустойка: грошова сума, яку боржник зобов'язаний сплатити у разі порушення. Включає штраф (одноразова сума) і пеню (нараховується за кожен день/тиждень прострочення).
- ЦК ст. 550 — право на стягнення збитків понад неустойку, якщо це передбачено договором.
- ЦК ст. 551 — зменшення судом: суд вправі зменшити розмір неустойки, якщо вона значно перевищує розмір заподіяних збитків та за наявності інших обставин, що мають істотне значення.
- ГК ст. 231 — законні розміри штрафних санкцій: за порушення господарських зобов'язань штрафні санкції можуть бути встановлені законом або договором.
- Заборона конкуренції = немайнове зобов'язання → штраф допустимий.
Орієнтовна оцінка пропорційності:
| Штраф (відносно місячної оплати) | Оцінка |
|---|
| ≤ 6x | Низька — скоріше пропорційна |
| 6x–12x | Помірна — прийнятна при обґрунтованому інтересі |
| 12x–24x | Висока — ризик зменшення (ст. 551 ЦК) |
| > 24x | Дуже висока — значний ризик зменшення |
⚠ Шкала орієнтовна. Суд оцінює пропорційність in casu.
ФОП — особливі питання
- Ст. 42 Конституції: підприємницька діяльність — конституційне право. Обмеження — лише законом. Договірна клаузула — не закон.
- ГК ст. 128: ФОП — суб'єкт господарювання. Має право самостійно визначати порядок здійснення діяльності.
- КВЕД: ФОП має зареєстровані КВЕД. Заборона конкуренції, що охоплює всі КВЕД ФОП = фактичне припинення діяльності = нікчемна.
- Єдинозамовність: ФОП з одним замовником + ексклюзивність + фіксовані години + відсутність субпідряду = повний профіль прихованих трудових відносин.
- Дія Сіті: для IT-компаній — резидентів Дія Сіті (ЗУ № 1667-IX) передбачено спеціальний режим гіг-контрактів (ст. 18-21 ЗУ). Гіг-контракт — НЕ трудовий договір, але передбачає спеціальні гарантії (мінімальна оплата, компенсації). Якщо замовник є резидентом Дія Сіті — перевірити, чи застосовується режим гіг-контракту.
- Група єдиного податку: ФОП 3-ї групи (5% / 3% з ПДВ) має дохідний ліміт. Обмеження кількості замовників = обмеження доходу = суперечить праву на підприємницьку діяльність.
Інтелектуальна власність (ІВ)
- ЗУ «Про авторське право і суміжні права» (3792-12, нова редакція ЗУ 2811-IX від 01.01.2023) — твір: результат творчої діяльності (код, документація, архітектура, дизайн).
- Службовий твір (ст. 16): майнові права — у роботодавця, але лише у трудових відносинах. У B2B — ст. 16 не застосовується; права залишаються у виконавця (ФОП), якщо договір не передбачає інше.
- Передача прав: вимагає письмового договору з визначенням способів використання (ст. 31, 33 ЗУ). Без письмової форми — передача недійсна.
- Red flags в клаузулах ІВ:
- «Усі права на результати, створені під час дії договору» — КРИТИЧНА: охоплює приватні проєкти, open source.
- Передача без визначення способів використання — недійсна (ст. 33 ЗУ).
- Відмова від немайнових прав — неможлива (немайнові права автора невідчужувані).
Red flags — аудит B2B-договору
| Загроза | Ознака | Класифікація | Що робити |
|---|
| Повна ексклюзивність | «Виконавець зобов'язується не надавати послуг жодному іншому замовнику» | КРИТИЧНА | Ризик переквалікації; перенегоціювати або відмовитися |
| Заборона на всю галузь | «в галузі ІТ» без уточнень | КРИТИЧНА | Потенційно нікчемна (ст. 42 Конституції); запропонувати конкретний перелік |
| Безстрокова заборона | Без дати закінчення, без максимального строку | КРИТИЧНА | Нікчемна (ст. 203 ЦК); додати строк |
| Заборона без компенсації (після закінчення) | Заборона діє після розірвання, 0 грн | СУТТЄВА | Послаблює виконуваність; запропонувати компенсацію |
| Штраф > 24x місячної оплати | Непропорційний штраф | СУТТЄВА | Суд може зменшити (ст. 551 ЦК); торгуватися |
| ІВ на попередні роботи | «Усі права на результати, у т.ч. раніше розпочаті» | КРИТИЧНА | Звузити до deliverables за договором; виключити pre-existing IP |
| Одностороннє розірвання | Замовник — негайно; ФОП — 3 місяці | СУТТЄВА | Зрівняти строки |
| Відсутність предмету | «Послуги за домовленістю» | СУТТЄВА | Ризик відсутності істотних умов (ст. 638 ЦК) |
| Фіксований графік + єдине місце | «09:00-18:00 в офісі Замовника» | СУТТЄВА | Ознака прихованої трудової |
| Контроль методології | «Відповідно до внутрішніх процедур Замовника» | СУТТЄВА | Ознака підпорядкування |
| Відсутність обмеження відповідальності | Безмежна відповідальність ФОП | СУТТЄВА | Запропонувати cap (напр., 12x місячної оплати) |
| Обов'язок інформувати про замовників | «Виконавець повідомить про кожну іншу співпрацю» | СУТТЄВА | Обмежує свободу ФОП; ознака контролю |
Обов'язкові елементи договору
| Елемент | Зауваження |
|---|
| Дані сторін | ФОП: ПІБ, РНОКПП, адреса, дані запису в ЄДР; юр. особа: повна назва, ЄДРПОУ, юр. адреса, ПІБ представника, підстава повноважень |
| Предмет договору | Конкретний обсяг послуг (КВЕД, технічний опис); уникати «послуги ІТ» |
| Ціна | Ставка (погодинна / місячна / проєктна), валюта (в Україні — гривня, ч. 1 ст. 524 ЦК; еквівалент у валюті — ч. 2 ст. 524), ПДВ, строк оплати |
| Строк | Дата початку, закінчення, умови пролонгації, строки розірвання |
| Звітування / приймання | Як звітуються години/deliverables, хто приймає, строк приймання, мовчазне прийняття |
| ІВ | Передача / ліцензія; способи використання (ст. 31, 33 ЗУ); pre-existing IP; письмова форма |
| Конфіденційність | Обсяг, строк, повернення матеріалів |
| Заборона конкуренції | Якщо є — з елементами тесту дійсності (розд. 4) |
| Штрафні санкції | Штраф / пеня; суми; застереження щодо зменшення |
| Відповідальність | Обмеження (cap), виключення, страхування ЦВ |
| Розірвання | Одностороння відмова (обидві сторони), наслідки, розрахунок за незавершені роботи |
| Персональні дані | Договір про обробку ПД (ЗУ «Про захист персональних даних» 2297-VI) |
| Підписи | Форма: письмова / електронна (КЕП) |
Шаблон звіту аудиту
АУДИТ ДОГОВОРУ ПРО НАДАННЯ ПОСЛУГ (B2B)
Клієнт: [Виконавець (ФОП) / Замовник]
Контрагент: [назва, ЄДРПОУ/РНОКПП]
Дата проєкту: [___]
Дата аудиту: [___]
I. ПЕРЕВІРКА КОНТРАГЕНТА
- ЄДР / реєстр ФОП — статус: [OK / зауваження]
- Реєстр платників ПДВ — статус: [OK / не платник]
- ЄРБ / АСВП — статус: [чисто / боржник]
- ЄДРСР — статус: [OK / судові справи: ...]
- Інше: [...]
II. АНАЛІЗ КРИТИЧНИХ КЛАУЗУЛ
- Заборона конкуренції — [є / нема; якщо є — результат тесту дійсності з розд. 4]
- Ексклюзивність — [є / нема; якщо є — оцінка ризику переквалікації]
- Штрафні санкції — [пропорційні / надмірні; сума vs місячна оплата]
- ІВ — [чіткі / надмірно широкі; способи використання визначено?]
III. ЗНАХІДКИ НА ПРОЄКТІ ДОГОВОРУ
[перелік знахідок за класифікацією: КРИТИЧНІ / СУТТЄВІ / БАЖАНІ]
IV. ОЦІНКА РИЗИКУ ПРИХОВАНИХ ТРУДОВИХ ВІДНОСИН
[ТАК / НІ — з обґрунтуванням; кількість наявних ознак з розд. 5]
V. РЕКОМЕНДАЦІЯ
[підписувати / не підписувати / умовно — за умови правок]
Воєнний стан — особливості
- Воєнний стан може впливати на виконання B2B-договорів: бойові дії, евакуація, мобілізація виконавця.
- Форс-мажор — потрібне свідоцтво ТПП (ст. 14-1 ЗУ «Про ТПП»). Саме введення ВС автоматично не звільняє від зобов'язань.
- Мобілізація ФОП-виконавця — підстава для призупинення, але не автоматичне розірвання.
- Детальніше — скіл
ua:checking-martial-law-overrides.
Коли цей скіл доповнюється агентом / іншим скілом
- Для повного складання B2B-договору — агент
ua:contract-drafter (режим складання).
- Для перевірки контрагента в судових реєстрах — скіл
ua:searching-edrsr.
- Для воєнних обмежень — скіл
ua:checking-martial-law-overrides.
- Для спору щодо договору — агент
ua:claim-drafter.
- Для стягнення заборгованості — агент
ua:debt-collector.
- Для перевірки підсудності (ФОП = господарський суд) — скіл
ua:determining-ua-jurisdiction.
