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Welche Eignungskriterien hat der Auftraggeber in der Bekanntmachung aufgestellt — Befähigung, wirtschaftliche/finanzielle Leistungsfähigkeit, technische/berufliche Leistungsfähigkeit?
Welche Eigenerklärungen oder Nachweise wurden gefordert (PQ-Verzeichnis DTVP, EEE § 50 VgV, Einzelnachweise wie Referenzen, Umsatzzahlen, Haftpflichtversicherung)?
Liegen beim Mandanten oder bei einem Konkurrenten Ausschlussgründe vor — § 123 GWB (zwingend) oder § 124 GWB (fakultativ)?
Wurden Selbstreinigungsmaßnahmen § 125 GWB ergriffen und dokumentiert (Schadensersatz, Aufklärung, Compliance-Maßnahmen)?
Beanstandet der Mandant die eigene Ablehnung, oder soll die Eignung eines Konkurrenten angegriffen werden?
Wird die Eignungsleihe § 47 VgV in Anspruch genommen — liegt Verfügungserklärung des Dritten vor?
Sind die Eignungskriterien verhältnismäßig zum Auftrag (§ 122 Abs. 4 GWB), oder diskriminierend?
Wird die Auswahlentscheidung bei eingeschränkter Teilnehmerzahl (nichtoffenes Verfahren) beanstandet?
Was will der Mandant wirklich erreichen? (Nicht: was steht im Standardweg, sondern: welches Ergebnis ist fuer den Mandanten persoenlich/wirtschaftlich das beste? Manchmal ist der schnellere Vergleich besser als der formal "richtige" Weg.)
Rechtsgrundlagen
Normtexte (Kernauszug)
§ 122 Abs. 1 GWB — Geeignet sind nur Unternehmen, die die Kriterien zu Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung, wirtschaftlicher und finanzieller sowie technischer und beruflicher Leistungsfähigkeit erfüllen.
§ 122 Abs. 2 GWB — Eignungskriterien dürfen nur gefordert werden soweit durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt. Buchst. a: Befähigung und Erlaubnis; b: wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit; c: technische und berufliche Leistungsfähigkeit.
§ 122 Abs. 4 GWB — Eignungskriterien müssen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen, verhältnismäßig sein und dürfen nicht diskriminierend wirken.
§ 123 GWB — Zwingende Ausschlussgründe: rechtskräftige Verurteilung wegen Bildung krimineller Vereinigungen (§ 129 StGB), Bestechung (§§ 334, 335 StGB), Betrug (§§ 263, 264 StGB), Geldwäsche (§ 261 StGB), Terrorismusfinanzierung (§ 89c StGB), Menschenhandel (§ 232 StGB); außerdem erhebliche Steuer- und Sozialversicherungsrückstände sowie bestimmte Ordnungswidrigkeiten.
§ 124 GWB — Fakultative Ausschlussgründe: erhebliche oder fortdauernde Mängel bei Ausführung eines früheren Auftrags, die Schaden verursacht haben (Nr. 7); schwere Verfehlung im beruflichen Bereich (Nr. 3); Verfolgung wettbewerbsbeschränkender Absprachen (Nr. 4); Interessenkonflikte nicht behebbar (Nr. 5); Verzerrung des Wettbewerbs durch Vorarbeit (Nr. 6); Insolvenz, Zahlungsunfähigkeit (Nr. 2).
§ 125 GWB — Selbstreinigung: Bieter ist trotz Ausschlussgrund geeignet, wenn er a) der geschädigten Stelle Schadensersatz geleistet hat, b) aktiv mit Ermittlungsbehörden kooperiert und die Sachlage umfassend aufgeklärt hat und c) konkrete technische, organisatorische und personelle Maßnahmen ergriffen hat.
§ 47 VgV — Eignungsleihe: Bieter kann Eignungskriterien unter bestimmten Voraussetzungen durch Kapazitäten anderer Unternehmen erfüllen; Verfügungserklärung erforderlich; bei baulichen oder spezifischen Leistungen Haftungsübernahme des Dritten.
§ 50 VgV — Eigenerklärung (EEE); Einheitliche Europäische Eigenerklärung als vorläufiger Eignungsnachweis; Einzelnachweise nur vom voraussichtlichen Zuschlagsempfänger.
Gesamteignung ausreichend; kein Mitglied hat Ausschlussgrund
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Nachforderungsrecht AG ausgeübt?
§ 56 Abs. 2 VgV
AG darf fehlende Unterlagen nachfordern; nicht bei inhaltlichen Mängeln
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Rüge vorbereitet?
§ 160 Abs. 3 GWB
Frist: bis Angebotsabgabe bei erkennbarem Fehler in Bekanntmachung
Strategische Optionen (vor dem Template entscheiden)
Bevor das Template eins-zu-eins gefuellt wird, ist zu pruefen welche Variante zur Mandantenkonstellation passt. Das Template ist eine moegliche Form — nicht die einzige.
Konstellation
Empfohlener Weg
Standard — Eignungspruefung VK-Verfahren
Ruegeschriftsatz / NPA; Template unten
Variante A — Eignungsanforderung unverhaaltnismaessig
Ruege § 160 Abs. 3 GWB; alternativ Nachpruefungsantrag
Variante B — Bieter bereits ausgeschlossen
Sofortige Ruege; Stillhaltefrist laeuft
Variante C — Selbstreinigung nach Ausschlussgrund
§ 125 GWB Selbstreinigung nachweisen
Wenn die Mandantenkonstellation nicht ins Standardschema passt, ist das Template anzupassen oder durch ein anderes Skill abzuloesen — nicht das Mandat in das Schema zu pressen.
An [Auftraggeber / Vergabestelle] [Datum]
Betr.: Vergabeverfahren [Titel], Az. [...]
Stellungnahme Selbstreinigung § 125 GWB
Sehr geehrte Damen und Herren,
namens und in Vollmacht der [Bieter-GmbH] nehmen wir zu dem
mitgeteilten Ausschlussgrund § 124 Abs. 1 Nr. [...] GWB
(schwere Verfehlung im beruflichen Bereich) Stellung.
I. Sachverhalt (§ 125 Abs. 1 Nr. 2 GWB — Aufklärung)
Am [Datum] erging wegen [Sachverhalt] gegen [Mitarbeiter/GmbH]
[Urteil / Bußgeld / Einstellung gegen Auflage], Az. [...].
Schaden in Höhe von EUR [Betrag] ist entstanden.
Unsere Mandantin hat den Vorgang von sich aus vollständig
aufgeklärt, aktiv mit [Staatsanwaltschaft / Kartellamt] kooperiert
(Anlage K1: Kooperationsschreiben) und interne Untersuchung durch
externe Rechtsanwälte durchführen lassen (Abschlussbericht
Anlage K2).
II. Schadensersatz (§ 125 Abs. 1 Nr. 1 GWB)
Mit [Geschädigtem] wurde am [Datum] ein Vergleich über
EUR [Betrag] geschlossen (Anlage K3). Damit ist der Schaden
vollständig ausgeglichen.
III. Compliance-Maßnahmen (§ 125 Abs. 1 Nr. 3 GWB)
a) Einführung eines ISO 37301-zertifizierten Compliance-Management-
Systems am [Datum] (Anlage K4: Zertifikat).
b) Schulung aller Vertriebs- und Beschaffungsmitarbeiter am
[Datum] und jährlich seitdem (Anlage K5: Teilnehmerlisten).
c) Entlassung der involvierten Personen [Name, Position] mit
Datum [Datum] (Anlage K6).
d) Einrichtung eines anonymen Hinweisgebersystems (Whistleblower-
Hotline) seit [Datum] (Anlage K7).
IV. Verhältnismäßigkeit (§ 125 Abs. 2 GWB)
Die Maßnahmen sind unter Berücksichtigung der Schwere und der
besonderen Umstände des Einzelfalls geeignet und ausreichend,
um eine Wiederholung zu verhindern. Der Vorgang liegt [X] Jahre
zurück. Seitdem ist die Mandantin ohne Beanstandung tätig.
Wir beantragen festzustellen, dass der Ausschlussgrund nicht
mehr einschlägig ist und das Angebot in die Wertung einzubeziehen
ist.
[Rechtsanwälte]
Baustein 2 — Rüge wegen überzogener Eignungsanforderungen
An [Vergabestelle] [Datum]
Betr.: Vergabe [Titel], Rüge § 160 Abs. 3 GWB
Unverhältnismäßige Eignungsanforderungen
Sehr geehrte Damen und Herren,
wir rügen unverzüglich nach Kenntnisnahme folgenden Vergabeverstoß:
Pkt. [X] der Bekanntmachung vom [Datum] fordert als Mindest-
eignungskriterium einen Jahresumsatz von EUR [Betrag] im
Bereich [Leistungsgebiet]. Dieser Betrag entspricht dem
[X-fachen] des geschätzten Auftragswerts.
Rechtsprechung: keine Entscheidung aus Modellwissen zitieren; vor Ausgabe über offizielle oder frei zugängliche Quelle mit Gericht, Entscheidungsform, Datum, Aktenzeichen und tragender Aussage verifizieren.
§ 122 Abs. 4 GWB ist ein Mindestjahresumsatz von mehr als dem
Zweifachen des Auftragswerts unverhältnismäßig. Das geforderte
Kriterium liegt erheblich darüber und schließt wirtschaftlich
gesunde mittelständische Unternehmen diskriminierend aus.
Wir fordern Sie auf, die Anforderung auf das Zweifache des
geschätzten Auftragswerts (EUR [Betrag]) zu reduzieren und
die Vergabeunterlagen entsprechend anzupassen.
[Rechtsanwälte]
Baustein 3 — Rüge Eignungsbejahung Konkurrent
An [Vergabestelle] [Datum]
Betr.: Vergabe [Titel], Rüge § 160 Abs. 3 GWB
Unberechtigte Eignungsbejahung Beigeladener
Sehr geehrte Damen und Herren,
unsere Mandantin beanstandet, dass die [Beigeladene GmbH] zu
Unrecht als geeignet behandelt wurde.
1. Fehlendes Eignungskriterium: Die Bekanntmachung vom [Datum]
verlangt [konkrete Anforderung, z.B. ISO 27001-Zertifikat].
Die Beigeladene verfügt nach unserem Kenntnisstand über kein
solches Zertifikat (Anlage K1: öffentlich zugängliche Liste).
2. Obligatorischer Ausschlussgrund § 123 Abs. 4 Nr. 2 GWB:
Die Beigeladene hat in dem am [Datum] veröffentlichten
Vergabeverfahren [Az.] Kartellanteile getragen, was durch
Pressemitteilung des Bundeskartellamts vom [Datum] belegt ist
(Anlage K2). Ein zwingender Ausschlussgrund liegt vor.
Wir fordern Sie auf, die Beigeladene vom Verfahren auszuschließen.
[Rechtsanwälte]
--- vor Versand klaeren ---
Welches Verhandlungsziel hat der Mandant? [Bestand / Abfindung / Reputation / Schnelle Loesung]
Welche Kompromisslinien sind absolut? [Mindestabfindung / Freistellung / Zeugnisformulierung]
Sind Anschlusswege erwuenscht? [Mediation / Direktgespraech / Settlement vor Klageerhebung]
Beweislast und Darlegungslast
Frage
Beweislast
Eigene Eignung
Bieter (EEE, Einzelnachweise auf Anforderung)
Verhältnismäßigkeit Eignungskriterien
Auftraggeber im Nachprüfungsverfahren
Ausschlussgrund § 123 GWB
Auftraggeber (Nachweis der Verurteilung)
Fakultativer Ausschlussgrund § 124 GWB
Auftraggeber (Ermessensausübung dokumentieren)
Selbstreinigung § 125 GWB — ausreichend
Bieter (vollständige Dokumentation der 3 Elemente)
Eignungsleihe — tatsächliche Verfügbarkeit
Bieter (Verfügungserklärung + Haftungsübernahme)
Eignungsmangel Konkurrent
Antragsteller muss substantiierte Anhaltspunkte darlegen
Eigene Ablehnung wegen Eignungsmangel: Rüge unverzüglich; ggf. gleichzeitig Nachbesserungsangebot an AG; VK-Antrag bei Nichtabhilfe; Akteneinsicht § 165 GWB für Einzelheiten.
Selbstreinigung: Vollständigkeit aller drei Elemente vor Angebotsabgabe sicherstellen; AG-Entscheidung ist Ermessenssache; VK prüft nur auf Ermessensfehler.
Eignungsmangel Konkurrent: Ohne Akteneinsicht kaum substanziierbar; VK-Antrag mit Akteneinsichtsantrag kombinieren; nach Einsicht Ergänzung der Begründung.
EuGH 27.10.2016, C-292/15 — Transparenz auch unterhalb der Schwellenwerte bei grenzueberschreitendem Interesse
Vor Ausgabe konkrete Aktenzeichen ueber curia.europa.eu (EuGH) oder olg-... bzw. openjur.de verifizieren.
Output-Template Begruendung Eignung
Adressat: Vergabestelle oder Vergabekammer — Tonfall: sachlich-juristisch
Stellungnahme zur Eignungspruefung
Vergabeverfahren [BEZEICHNUNG]
1. Eignungssachverhalt:
Unser Mandant hat alle in der Bekanntmachung vom
[DATUM] geforderten Eignungsnachweise fristgerecht
eingereicht (Anlage K1 bis K[N]).
2. Zum streitigen Kriterium [XYZ]:
[Konkreter Nachweis + BGH/EuGH-Bezug]
Das Kriterium ist im Verhältnis zum Auftragsgegenstand
verhaeltnismaessig nach § 122 Abs. 4 GWB / EuGH 03.06.2022,
C-376/21 (curia.europa.eu).
3. Antrag:
Unser Mandant ist als geeignet anzusehen.
Ein Ausschluss wegen mangelnder Eignung ist
rechtswidrig und aufzuheben.
